——以中国当前社会现实为视角

调解作为一种纠纷解决方式，在中国已经有了几千年的历史。在儒家“天人和谐”的思想文化影响下，厌讼、耻讼的观念在普通群众中的观念根深蒂固，使“调处”在古代中国成了非常重要的纠纷解决方式。新中国成立后，党和国家十分重视发扬人民司法这一优良传统，诉讼调解被广泛适用于审判活动的各个阶段，走出了与西方建立在双方当事人平等对抗基础上的“竞技性的诉讼”完全不同的道路，被称为“东方经验”。

但是，自上世纪80年代末至90年代初我国法院开展的民事司法改革以来，诉讼调解占民商事案件的比例明显下降。1985年，我国法院一审案件调解和经调解撤诉的案件高达当年民事案件的84.78%，之后就逐年下降，1991年至2003年全国民商事一审案件平均调解和撤诉率为64.59%；2004年至2008年民商事一审案件平均调解和撤诉率平均为55.57%，2009年当年调解和撤诉率为62%，至今未恢复到上世纪90年代水平。

一、诉讼调解效果下滑原因的分析

虽然近年来最高人民法院多次要求加强诉讼调解工作，而且实际上法院也扭转了诉讼调解结案率持续下降的势头，但是仍然未达到上世纪80年代的水准——事实上，笔者认为在客观上可能永远也无法达到。理由是，诉讼调解面临着我国社会变革中来自多方面的挑战。

（一）对诉讼调解合理性的争议。目前争议主要集中在诉讼调解的合理性和对“审调合一”模式的批评。在诉讼调解的合理性方面，有学者认为“调解的本质特征即在于当事人部分地放弃自己的合法权利，这种解决方式违背了权利是受国家强制力保护的利益的本质。”对“调审合一”模式的批评认为在诉讼调解中法官同时具有调解者和判决者的双重角色，难以保障当事人自愿这一民法基本原则，导致“法官在调、审结合的模式中要想真正把握自己的身份是相当困难的，为了使固执于自己主张的当事人作出妥协，往往会有意无意地从调解人滑向裁判者。裁判者的身份是法官具有潜在的强制力，当法官摆出裁判者的身份进行调解时，或明或暗的强制就会在调解中占主导地位，在强制力的作用下，自愿原则不得不变形、虚化。”也有来自实务界的部分法官对因为我国民事诉讼“审调合一”模式而导致调解与判决性质定位的混同提出批评，认为“许多法官仍然普遍存在将调解视为法院的职权与审判并行的结案方式而非当事人自治解决纠纷的传统司法理念，以拖压调、以判压调、以骗促调的现象仍未得到真正有效地抑制。”还有学者从中国法治建设的整体目标来批评诉讼调解制度，如有学者引用著名学者欧文.费斯的主张“法院的存在是通过判决阐释法律中蕴含的公共价值精神，而不是解决争端”，张卫平教授也认为“（着重调解）这一导向对于我国刚刚起步的法治而言其负面效应大于正面效应。作为法治社会的形成初期，需要强化人民的法治意识、规则意识和权利意识，然而着重调解软化了这些意识，进一步导致法律、权利的虚无化。”[9此外，学者还对部分法官利用诉讼调解变相延长案件审限，调解制度本身缺乏监督约束机制、救济机制，以及以诉讼调解掩盖非法目的的现象提出了批评。这些反对意见的存在，“导致出现对诉讼调解主要存在着否定与替代论、调审分离论、改革加强论三种基本倾向。”理论和思维上的混乱，对法院进一步加强诉讼调解工作造成了极大的困难。显然，“如果缺少对调解正当性价值的认同，不仅难以真正调动法官参与调解的积极性，从而背离政策的初衷和目标。”

（二）社会结构变化的影响。随着改革开放以来经济社会的持续发展，我国城市化进程速度加快，原有的以农村地区为代表的“熟人社会”越来越多地被以开放性大、流动性大、生活节奏快的城市为代表的“陌生人社会”所替代。相关数据反映，1982年，我国城市人口占全国人口的20.6%，而在2005年，城市人口比例即上升为42.99%,同时，还存在14735万人的流动人口。与封闭性较强、社会关系稳定以及生活节奏慢而重视利用调解、习惯来解决纠纷的“熟人社会”相比，在城市为代表的“陌生人社会”则体现出人员流动性大、社会关系复杂、生活节奏快等特点，“既不能通过人情，也不能通过市场，只有通过法律，通过各种各样的法律规则。这种陌生人的社会不仅强化了实体规则，也同时强化了程序规则，包括解决争议、纠纷的司法程序规则。……（解决纠纷）需要通过一系列程序，需要按照陌生人之间都必须遵守的规则进行。程序是无情的，裁判者是中立的，因为面对的是陌生人。陌生人之间只能相信规则。”这种社会结构的变化，一方面直接导致诉讼案件的增多，例如在我国城市化程度最高的珠三角，东莞市第一法院一线法官人均结案数421件，另一方面则表现为民事诉讼调解难度的加大。如在司法实践中城市地区案件调解的几率要低于农村地区。以我市法院为例，近5年来人民法庭案件调解率远远超过城区法庭和业务庭，悬殊最大年份甚至接近30个百分点。在中国社会继续向“陌生人社会”发展的过程中，调解难度加大这一问题必将长期存在，也给诉讼调解工作带来了巨大的困难。

（三）法官结构的转变。近年来，我国大力推进法官队伍职业化、正规化建设，一大批高素质法律人才进入法院工作。范愉教授曾指出：“法院内部历来有所谓经验派和学院派之分。经验派被认为是调解的积极拥护者……相比之下，学院派法官往往对调解不感兴趣。对他们而言，判决比调解简单省力得多。越是年轻，进入法院时间越短的学院派法官，这种倾向越明显。”在法院职业化、正规化建设的过程中，“学院派”所占比例越来越大，而且更重要的是，“学院派”法官由于在学历和理论的优势占据着法院的主流话语权。这种趋势使诉讼调解被认为是“二流司法或当事人权利的妥协和让步，……仅仅将其作为法院应对案多人少的权宜之计。”由于这种思想的蔓延和树立，面对繁重的审判任务，“学院派”法官们更倾向于弃费时费力的调解而采取直接判决的方式结案——如果没有调解考核指标的压力的话。因为他们在简单利用判决方式处理案件的同时，比来源复杂的“经验派”法官更能确信自己的审判工作至少在法律上是无懈可击的。

（五）其他因素的影响。一是受法官自身调解能力限制。部分法官由于年龄、社会阅历、工作经验的制约，调解成功率不高。二是法官时间精力的限制。为达到“案结事了”的工作目标，在部分调解案件中，法官需要比采取判决方式结案更多的时间和精力，这种情况被司法实践反复所证明。三是当事人自身利益需求。诉讼调解必然要求一方当事人（通常是权利人）放弃部分利益，而在当事人与调解预期利益不能满足自身利益需求底线时，往往会拒绝调解。我们必须清醒认识到，由于这个因素的存在，案件100%以调解方式结案在客观上实际无法实现。四是律师因素的影响。律师由于自身利益的驱动，往往给法官调解工作带来阻力，导致调解失败。

二、对诉讼调解工作的理性认识

尽管诉讼调解工作存在上述诸多困难，但是我们首先必须清醒地认识到，最高人民法院要求进一步加强诉讼调解工作，既有中央在加强国家管理上的考量，也是我国国情的实际需要。

（一）加强法院诉讼调解是当前我国化解社会矛盾的必然之选。我国目前社会矛盾化解机制主要有行政调解、人民调解和司法调解三个途径。自20世纪70年代末我国实施经济体制改革以来，与国外ADR模式在同一时期内蓬勃发展不同，我国“民间调解、私立救济等纠纷解决方式被不适当的至于诉讼或法治的对立面，受到这种法治、司法中心观念的排斥和抑制。”导致除司法调解以外的矛盾化解机制明显被削弱。以人民调解机构为例，由于受到调解组织不健全、缺乏法律保障，调解人员素质等诸多问题，全国人民调解委员会受理的纠纷总数与人民法院受理一审民事案件的总数，已由1980年初的17：1，降至约1.7：1。之后，最高人民法院、司法部虽然先后于2004年、2007年联合发布文件要求加强人民调解工作，但实际上效果并不明显。据报载，2011年全国人民调解委员会已达82.4万个、人民调解员达494万人，但近五年来仅调解各类民间纠纷2904万件；而仅在2009年，法院系统以约30万人的规模，审结的各类案件数量就超过了1000万件。另外需要补充一点的是，进入诉讼的案件调解难度显然要大于人民调解的难度。这些数据充分说明至少在短期内，以人民调解为主的社会矛盾化解体系尚不能像西方国家的ADR模式一样发挥主力作用，从而导出结论——在当前，人民法院的诉讼调解是中央所能掌握的调处社会矛盾最可靠、最有力的手段，因此通过加强诉讼调解为主，加强社会大调解体系建设为辅的方式来化解社会纠纷、促进社会和谐不仅仅是最高人民法院对当前我国社会形势的正确判断，也是党中央当前的必然之选，这也是我们法院法官光荣而神圣的使命。

（二）加强诉讼调解是对我国现实国情的回应。尽管近年来我国经济总量不断攀升，城市化进程不断加快，但是在2005年我国居住在乡村的人口仍然占总人口的57.01%。“夫农，天下之本也。”（班固《汉书.文纪》），农业是国家的基础。当前由于种种因素，农村居民在经济收入、生活条件、文化教育、人员素质等方面在总体上与城市居民存在巨大落差，如果农村社会矛盾不能得到及时调处，长期处于不稳定状态，我国一切经济社会发展成果不过只是建立在沙滩上的城堡。对于农村社会而言，“通过调解，利用习惯而不是法律灵活地解决纠纷，化解冲突，更有利于这种熟人关系的维系。”同时，调解结案当事人没有胜诉败诉的问题，迎合了我国传统的“和为贵”观点的影响。相反，如果盲目照搬西方国家在比较成熟的市民社会形成下以判决为主的法律体系，很难达到社会效果与法律效果的统一，典型如广西莫兆军法官事件中当事人因为无法举证败诉后自杀。因此，我们必须清醒地认识到，加强法院的诉讼调解，尽管存在一定争议，但是在我国当前处在“多重中国”、“前现代”、“现代”、“后现代”同时俱来的社会，存在着经济发展、居民素质、生活方式的不同，法院诉讼调解不仅有足够生存空间，而且仍然是我国社会矛盾调处不可或缺的一环。

（三）加强诉讼调解是对我国司法制度和现实的回应。基于我国司法机关的定位、法律体系和法官队伍构成的现状，诉讼调解在目前阶段仍有加强的必要。首先，从国家运行的角度来看，包括法院在内的国家机关必须达到合理分工、各司其职的目标。新中国建立60余年来，各国家机关形成了比较稳定的权力分配。姑且不论法院承担诉讼调解职能是否合理，但在没有其他部门或组织能够承担这部分社会责任之前，法院贸然放弃或放松诉讼调解职能，必然导致社会管理的真空——假设法官放弃调解工作的话，那么2009年仅民商事案件至少就有近千万余人的矛盾无法很好化解，而这还不包括经法院调解后撤诉的案件当事人。这对我国尚在恢复和起步阶段的其他社会矛盾调处体系而言，明显难以承担。与此同时，我们也要正确认识到诉讼调解并不是我国法院特有的职能，“当代世界各国法院几乎都存在诉讼中的调解（和解促成），尽管形式各异，但基本功能和法律上的效力、地位和意义基本相同。”这也为法院坚持和加强诉讼调解工作提供了有益的借鉴，增添了积极开展诉讼调解工作的信心。其次，由于法律本身必然滞后于经济社会的发展，而且我国本身法治基础落后，而近三十年来随着经济社会的高速发展，各种新矛盾、新问题不断出现，法律落后于时代这一现象愈加突出。面对这种局面，法官在面对法律真空时无外乎三种选择，一是运用法律原则径行裁决，但面临的风险太大。典型如河南李惠娟法官因认定《河南省种子条例》与《种子法》相冲突的条款无效被解职；二是层报最高院请示，但是程序繁琐、费时费力；三是进行诉讼调解。毫无疑问，在司法实践中采取诉讼调解是法官的第一选择，同时也是最佳的选择。第三，我国法官结构决定了诉讼调解仍是法院工作的重要内容。尽管近年来我国对司法部门实行法律资格准入制度，“学院派”法官数量增加较快，但是总体而言，以基层法官为代表的“经验派”法官数量仍然占法院系统的绝大多数，每年所办理的案件数量占全国法院系统的绝大多数。从法律素质上来看，“经验派法官”在“通过主持对抗性的庭审弘扬司法的权威，通过周密的程序和证据规则体现法律技术和程序公正，通过精确的法律解释和推理阐释法律的精神和判决的法理，通过是非分明的裁判教育当事人和民众”方面明显与“学院派”法官存在差距，因此在案件（尤其疑难案件）的审理中，更倾向于运用风险更小的诉讼调解手段来解决纠纷。最后，在我国诉讼执行体系尚不完善的前提下，加强诉讼调解能有效缓解执行难问题。一般而言，诉讼调解有利与当事人自动履行义务。调解一般是权利人放弃部分权利，从而提高了义务人自动履行义务的积极性和主动性；同时，即使义务人不主动履行调解义务，在法院强制执行时，义务人一方面要遭受内心和社会的道德舆论谴责，而且这种背信弃诺的行为也很难得到社会的同情，大大减少了法院在执行时可能遇到的阻力。

三、对目前我国当前诉讼调解制度的补充和完善的设想

笔者认为，在当前我国当前经济社会高速发展、各类矛盾凸现而社会调解体系尚不完善的语境下，任何否定或替代诉讼调解制度的思想都充满着不切实际的乌托邦色彩。现实情况是，虽然目前法院诉讼调解虽然存在着种种问题，但是在新的以人民调解为主的社会矛盾调处体系尚未建立完善并充分发挥作用之前，法院的诉讼调解工作只可能进一步加强。

（一）全面加强诉讼调解外围机制建设。如果将社会矛盾化解体系比喻成一座金字塔的话，以人民调解为主的其他社会调处体系应当是塔基，能化解、过滤绝大部分的社会矛盾；而法院诉讼调解则是金字塔的顶端，只有当其他方式无法解决的才由法院作最后的调处努力。尽管目前法院诉讼调解实际上已经成为当前我国社会矛盾化解的主要力量，但是我们应当清醒地认识到，如果人民调解等其他社会矛盾调处体系无法健康发展的话，法院诉讼调解不堪重负而崩溃也只是时间问题。因此就目前而言，我国在强调诉讼调解重要性的同时，必须加快推行社会矛盾调处体系的建设。其中最重要有两点，一是要全面加强人民调解体系，二是要积极加强和引入民间调解力量。对于人民调解体系的建设，笔者认为有两个问题急需解决：一是加强人员、经费投入，彻底解决人民调解工作与有偿法律服务不分的现象。目前，部分地区存在着司法所、人民调解委员会与法律服务所人员、职能合并的现象，在利益驱动下，司法所人员往往将本可以由人民调解委员调解的纠纷移交到法院，使人民调解委员会的调解职能名存实亡。二是规范人民调解委员会的工作制度。如建立和完善人民调解委员会立案、结案制度，建立调解人员监督和奖惩机制等，从而切实提高调解人员调解工作的积极性。对于加强和引入民间调解力量，笔者认为要积极探索引入ADR模式，尤其是要大力提倡探索、引导建立由志愿者或慈善组织为调解主体的社会调解模式，并在适当时机用立法的形式来确认调解的效力。目前我国民间慈善公益组织已经发展到了一定程度，也获得了国家和群众的认同，如“壹基金”的转正。在这种前提下，国家没有必要（笔者认为实际上也没有可能）单独承担调处社会矛盾的责任，因此最大限度争取社会各阶层的力量也是建设社会主义和谐社会的有益的补充和尝试，不仅具有可行性，而且具有必要性；同时，志愿者或慈善组织与国家主导的调解组织相比，由于社会地位的不同，调解效果可能更好，同时为当事人提供了更多的选择机会，增添了化解社会矛盾的新渠道。

（二）进一步完善调解程序。近年来，各地法院通过积极的探索和实践，积累了宝贵的经验；与此同时，国外的ADR蓬勃发展，也给我们带来了大量的成熟经验。我国典型如部分法院采取调审分离改革，单独成立专门组织承担调解职能；国外如英国建立的以法院为主导、以律师提供调解服务的ADR项目等。笔者认为，就短期来看，完善诉讼调解制度的当务之急是解决我国法院“调审合一”的问题。就我国现状来看，法院单独成立专门部门承担调解职能在中级以上法院可以推广，但是在基层人民法院推行有较大难度。理由是法院的人民法庭人力资源有限，很难抽调专人负责诉讼调解工作，如果在基层法院设置专门组织承担调解职能，则又会加重诉讼当事人的负担从而增加案件调解难度。因此，笔者的建议是，在中级以上法院设置专门的调解部门以实现“审调分离”，而在基层法院则可以考虑由书记员会同其他调解组织或当地知名人士组成专门的调解庭上门进行调解，调解结果由法官进行审查确认；对于调解成功的案件，应当由法院支付调解人一定报酬。理由是书记员和其他调解人员在调解不成的情况下，对案件的最终判决不能发挥影响，能够有效避免“审调合一”模式的所带来的种种不足，同时书记员和其他调解人员组成的调解庭兼具官方权威和体察民情的特点，更有利于矛盾的解决。实际这种方式在审判实践中被大量采用，典型模式是法官在案件发生的邀请知名人士参与调解，效果较好，我们所需要做的只是将其用立法形式予以完善和确认。

（三）纠正片面强调诉讼调解率指标的做法。首先，法院工作不能脱离现实客观环境而存在，在我国从“熟人社会”向“陌生人社会”的发展过程中，诉讼调解率不断降低的大趋势是客观规律，如果不顾这个客观规律，盲目下达调解率指标，在片面追求调解率的压力之下，不仅增加了法官的工作量，加剧“案多人少”的矛盾，而且更容易出现以拖压调、以权压调、以骗促调的现象，不仅不能达到“案解事了”的目的，反而会导致更坏的社会效果。如延安中院副院长雷均在接受采访时表示“他和他所在法院的法官，像中国绝大多数法官一样，都被要求重视民众意见，能调解则不判决，而以他十几年的审判经验，有些做法的负面效果已经显现。”同时，范愉教授也指出，这种强制性指标对推动法官加强诉讼调解作用有限。其次，我们也必须清醒地认识到诉讼调解本身在司法工作中的地位，尽管大量的司法实践证明，“调解作为一种优质的纠纷解决和结案方式，在实现‘案结事了’这一目标方面，调解的功能和效果事实上优于判决。”但是从社会主义法治社会的长远目标来看，“民事诉讼应当以裁判为法院解决纠纷的主要方式，……包括调解在内的司法ADR只能是审判的副产品，而绝不能成为与判决并行的审判方式。”因此，过于强调调解率指标也许会将人民法院带进一条错误的道路。最高人民法院也清醒地认识到这一问题，在2011年工作要点中，最高人民法院明确指出要“根据每起案件的具体情况，合理选择处理案件的方式，有效化解社会矛盾。坚决避免脱离实际设定调解率指标、违背当事人意愿强调硬调等做法。”

结语：从国家管理的角度来看，在化解社会矛盾问题上，法院的诉讼调解不应当、也不可能充当解决社会纠纷主要矛盾的主力。就长期而言，随着我国社会调解体系的建设和完善，诉讼调解的重要性随着我国经济社会的进一步发展重要性将会逐步下降，这对于推进社会主义法治社会建设、树立司法权威而言是一种有益的变化。但是在当前我国现实而言，正如最高人民法院王胜俊院长所指出的“在当前案件数量急剧增加、案件类型不断增多，法律关系复杂和利益冲突焦距的情况，更需要重视运用调解制度。这样才能有效化解各类纠纷，妥善调节好各类法律关系，平衡好不同利益。”就目前而言，法院诉讼调解工作在我国社会矛盾化解中仍然处于主导地位，在今后的一段时期仍然需要继续加强，因此我们只有坚持同时做到诉讼调解制度、社会调解体系的完善和改革，才能做到最大限度化解社会矛盾，促进社会主义和谐社会的建设。

（作者系武穴市人民法院研究室主任）