非法经营罪是指违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序情节严重的行为。非法经营罪是1997年刑法在分解投机倒把罪的基础上形成的新增罪名。1997年刑法采纳学者建议，分解投机倒把罪、增设非法经营罪。后单行刑法与刑法修正案相继对非法经营罪进一步做出规定，司法解释不断丰富非法经营罪的“其他”行为方式的内容，形成非法经营罪构成的繁复局面，导致非法经营罪认定的诸多困难。本文正基于此，笔者根据平时的司法实践对非法经营罪作进一步阐述，建议对非法经营罪予以修改，以求与同行们在司法实务中共同准确认定非法经营罪。

一、关于对非法经营罪的空白罪状的修改

非法经营罪的规定是具有高度抽象性与最大概括性的空白罪状。所谓空白罪状，是指立法者在刑法分则性条文中设置的部分或全部行为要件需依赖其他规范性文件补充的构成要件类型，空白罪状对具体犯罪构成行为要件本身未作任何表述，而仅仅只是指出应予参照的相关法律规范，也就是说，具体的犯罪构成要件完全不由刑事法律确定，而是由其他法律规范具体规定，也即空白罪状的行为规定是由相关法律规范中的其他条款所包含的。

而非法经营罪就是以空白罪状的形式，采取列举式的方法规定其犯罪行为的，以致于刑法理论界给非法经营罪所下的定义各不相同，呈现出罕见的多样性和复杂性。虽然大家关于非法经营罪有太多的表述，尽管各种不同的表述之间多少都有些共通的地方，但也足以显现出目前理论界对非法经营罪概念的理解之分歧。笔者认为上述几种较具代表性的定义均值得商榷：

首先，有些定义用“非法经营”解释“非法经营罪”，显然属于同义语反复，违背了下定义的逻辑规则，不能使人清楚地理解这一罪名的准确内涵。而且,“违反国家规定”或“违反法律、行政法规规定”与“非法”的含义基本相同，经营行为的非法在“违反国家规定”的表述中已经不言自明，无需将两者同时使用在一个定义项中，否则，即违背了定义的简洁性。

其次，“违反国家规定”的含义在《刑法》第九十六条已有明确的界定，无需在定义项中再次予以明确。有的定义将“违反国家规定”解释为“违反法律、行政法规”，排除立法所规定的有关行政措施与决定、命令作为本罪违反的对象，同时又将地方性行政法规扩张解释为本罪违反的对象，显然与刑法第九十六条关于“违反国家规定”的涵义的规定相悖，从而影响了定义的准确性；再者，还有的定义把《刑法》第二百二十五条所列举的各种具体行为进行罗列，使定义显得冗长、繁琐，不符合定义应有的科学性、简洁性。

刑法理论界的各种定义都没能够比较准确而简洁地揭示非法经营罪的内涵，这也从一个侧面反映了空白罪状导致大家在非法经营罪认识上的分歧和该罪尚待解决的许多理论问题。如前所述，笔者认为，从刑法第二百二十五条的规定来看，其明确包含这样几个要素：违反国家规定；从事非法经营活动；扰乱市场秩序；情节严重。既然刑法采用空白罪状的方式来规定本罪，本罪的行为模式就无法在定义中完整而准确的表述。所以，笔者认为，对非法经营罪的定义不需要具体描绘其详细的行为模式，而只需严格按照刑法条文的规定，来表述其法律特征。有鉴于此，笔者认为，所谓非法经营罪，是指违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。至于何谓“违反国家规定”，有明确的法律规定；何谓“非法经营活动”，参见其具体参照的法律法规规定。“扰乱市场秩序”是其侵犯的客体，“情节严重”是其定量因素，具体有待相关立法或者司法解释或补充规定。

非法经营罪中的行为构成被包含在“违反国家规定”之中，违反国家规定是构成非法经营罪的必要条件，所谓违反国家规定，是一种刑事辅助规定，即需要援引其他法律规范作为依据确定非法经营罪。这里的违反国家规定，按刑法第九十六条规定，是指违反全国人民代表大会及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

由此可见，国家规定的制定主体只能是全国人民代表大会及其常委会和国务院。此外，任何机关，包括地方人大和国务院各部委均不是国家规定的制定主体。按照立法的层级效力规定，违反地方性法规、部门规章等均不在刑法规定的违反国家规定的范围之内，由于空白罪状具体犯罪构成要件的确定由相关法律规范来规定和充实。因此，即使被参照的相关法律规范不是定罪量刑的直接依据，但在事实上决定着司法机关的具体定罪活动，尽管我国不存在行政机关直接制定刑法规范。但是，完全或部分地确定具体犯罪构成的行为要件无疑是行政机关直接参与了制定刑法规范。我国刑法条文中某些空白罪状的参照依据，如“违反土地管理法规”、“违反国务院卫生行政部门的规定”、“违反国家规定”、“违反规章制度”等等，在刑法规定了犯罪的基本特征和法定刑的情况下，实际上授权行政机关补充具体的犯罪构成行为要件，因此，笔者认为，从我国刑法分则空白罪状条文来看，“违反国家规定”的表述过于概括与笼统。

因此，笔者认为，立法者有必要在为空白罪状指明必须参照的相关法规或制度的同时，应尽量将“违反国家规定”之行为的范围予以明确和具体。参照的法规或制度对空白罪状所需补充的行为要件规定得越详细具体，司法者对空白罪状的具体犯罪构成行为要件的解释自由度越小。相反，参照的法规或制度对空白罪状所需补充的行为要件规定得越模糊抽象，司法者对空白罪状的具体犯罪行为要件的解释自由度越大。不仅如此，如果被参照的相应法规规定得不明确，司法者在享有较大的解释活动空间的同时，也增加了认定空白罪状的具体犯罪构成要件的难度。因此，参照的法规与制度的明确与具体与否，直接决定着司法者适用法律的司法活动空间。

二、关于对非法经营罪的堵漏条款的修改

非法经营罪是刑法修订后变动最多的罪名，全国人大以及最高人民法院、最高人民检察院相继出台了一系列涉及非法经营罪的补充条款、立法解释以及司法解释，这在我国刑法历史上较为罕见，值得引起我们的关注。导致该现象的直接原因，就是刑法第二百二十五条为非法经营罪设置了一个内涵宽泛、且限制条件寥寥的堵漏条款——其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

刑法第二百二十五条第一、二项规定非法经营两种行为的方式：未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件。但司法实践中非法经营方式情状各异，难以以列举式予以明确概括。因而，刑法第二百二十五条第三项设定了堵漏条款即其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。这一概括性规定是为弥补上述两项对非法经营行为的列举而设。刑法之所以作这一概括性的规定，是为了重点打击前二类非法经营行为的同时，不使其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为人逃脱法网 。为适应经济生活发展变化，以立法技术采取列举与概括规定相结合的办法，便于有力打击非法经营犯罪。

到目前为止，国家立法机关和司法机关确定的堵漏性质的非法经营犯罪共有6种形式，即：非法买卖外汇的行为，从事非法出版的行为，非法经营电信的行为，非法传销经营行为，生产、销售“瘦肉精”行为，哄抬物价、牟取暴利行为等。堵漏条款具备堵塞拦截犯罪人逃漏法网功能，但现在一次次扩大非法经营罪堵漏条款的适用范围，造成在司法运用中存在被滥用的危险，因此有必要对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”予以修改或者给予限定。理论上，构成非法经营罪的非法经营行为需要具备两个基本特征：第一，具有行政违法性，即违反国家法律、行政法规的禁止性或者限制性规定，行政违法是构成犯罪的必前提。第二，严重扰乱市场秩序(包括市场准入秩序、市场竞争秩序和市场交易秩序)且达到犯罪程度的社会危害性。严重与否需要从情节和危害后果上加以限定。具体外延上，不同学者对非法经营罪对象做出了不同限定。

《刑法》第二百二十五条第三项的设立并非是立法技术的疏漏，立法机关在决意取消投机倒把罪这一“口袋罪”的同时，又在刑法中设立非法经营罪这一“小口袋”，显然是有意而为之。其主要目的正如有的学者所言，是“以免挂一漏万，使违法犯罪者逃避法律制裁”。非法经营罪作为一个取消投机倒把罪后的新罪，涵盖面广泛，援引频率高，尤其是堵漏条款，作为对刑法没有明文规定的具备较大社会危害性的非法经营行为定罪的法律依据，它不被认为是口袋罪但是司法实践中发挥着口袋的作用。因此，如何理解和适用“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的规定，防止非法经营任意膨胀成为新的“口袋罪”，从而动摇罪刑法定的根基。这是立法者、司法者和学者们应当共同关注的课题 。

笔者认为，在掌握非法经营罪本质特征的基础上，如何防止适用该罪的扩大化，可以考虑从两方面着手修改：一方面为该条款增加限制性修饰词语，防止任意套用非法经营罪的罪名。可将堵漏条款修改为“其他缺乏法定经营资格或滥用经营资格的严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。另一方面是通过立法活动来适用该堵漏条款，立法机关可以通过采取制定单行刑法或设立附属刑法规范的方式明确规定应由堵漏条款调整的非法经营行为。

三、关于对非法经营罪的罚金刑的修改

刑法修正案（七）对偷税罪予以修改，主刑的规定基本上没有变化；而对于附加刑设置出现弹性变化。原刑法201条的两档偷税犯罪的刑罚中的附加刑均规定为“并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金。”而修正案中只表述为并处或单处罚金，而罚金数额标准却未作详尽规定。与此同时，也相应放宽加大了行政处罚力度，这就赋予了法官一定的自由裁量权。因为没有上限的规定，法官就可以根据犯罪情节决定罚金的数额。这意味着对偷税者判处的罚金可能超过偷税数额的五倍以上，在刑罚力度上可以说较以前的规定有所加重。这能够更好地遏制纳税人实施逃避缴纳税款行为的贪利心理，让偷税者觉得逃避缴纳税款的结果是得不偿失。对于偷税罪这类贪利型的犯罪，财产刑可以更好地实现刑法的预防目的，同时为司法实践提供了更大的适用空间。

故笔者认为也很有必要对非法经营罪的罚金刑予以修改。我国刑法第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。”笔者在司法实践中发现，该条有关倍比罚金制的规定失之严谨，给司法实践中非法经营罪的罚金刑适用造成了困难。

根据该条规定，非法经营犯罪行为，无论是在情节严重抑或特别严重的情况下，均要按照行为人非法经营违法所得的一定比例适用罚金刑。什么是违法所得？最高人民法院在1995年7月5日《关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件如何认定“违法所得”的批复》的司法解释中指出：“全国人大常委会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》规定的‘违法所得数额’是指生产、销售伪劣产品获利的数额”。从这一规定的精神来看，违法所得数额系指获利数额。同时根据1998年12月23日起施行的最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第17条规定：“本解释所称‘经营数额’是指以非法出版物的定价额乘以行为人经营的非法出版物的数量所得的数额。本解释所称‘违法所得数额’，是指获利数额。”因此，笔者认为可以根据该两解释来确定违法所得是指生产、销售伪劣产品获利的数额。依据上述解释的精神，并根据解释的同一性和系统性规则要求，非法经营罪中的违法所得，也就是指非法经营行为获利的数额。

非法经营行为既是违法行为也是经营行为，它要同时面对来自法律和来自市场的双重高风险。众所周知，即便是合法经营行为受市场因素的影响也不可能包赚不赔，对于非法经营行为这种高风险的行为，更是不可能绝对获利。在司法实践中，常常会出现非法经营的商品在运输途中，或已处于储备状态但尚未出卖，或已开始交易，但交易尚未成功即案发，这也就是我们常说的非法经营犯罪未遂的情况。在这种情况下，根本就不可能产生非法经营的利润，违法所得也就无从谈起。但非法经营行为对市场、对社会的危害性却并不因为没有获利就降低甚至消失，未产生违法所得的非法经营行为仍然存在社会危害性，情节严重的同样构成犯罪，但这样一来，刑法第二百二十五条就出现了一个疏漏：该条没有将非法经营行为可能产生的“违法所得”作为非法经营罪的犯罪构成要件，同时却又局限于仅将“违法所得”作为对非法经营罪处以罚金刑的计算依据。这在司法实践中就导致了没有产生违法所得的非法经营犯罪之法律适用，使法官在对于非法经营罪的罚金刑适用处于两难的境地：一方面，行为人的非法经营行为情节严重，构成了非法经营罪，应当依法判处刑罚；但另一方面，因为没产生违法所得，法律规定的罚金刑无法确定，因而不能适用，放松了对罚金刑适用的应当性。

但是根据刑法规定，无论在何种情况下，凡犯非法经营罪的，均要并处罚金，这一规定彻底排除了不并处罚金的可能性。这也得到了最高人民法院2000年12月13日颁布的《关于适用财产刑若干问题的规定》（以下简称《财产刑规定》）第1条的印证，其规定：“刑法规定‘并处’没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑。”这样一来，就产生了在没有非法经营违法所得的情况下必须适用罚金刑和罚金刑无法适用的矛盾。必须适用罚金刑是个前提性要求，而罚金刑无法适用是个纯粹技术问题，后者应当服从前者。那么，如何来调和矛盾寻求一条出路呢？根据《财产刑规定》第2条规定：“人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不得少于1000元。”上述规定明确，如果可计算罚金的，可依法判处；如果没有规定罚金数额标准的，则应最少判处1000元罚金。如刑法明确要求并处罚金，如不适用罚金刑的，则显然违反了罪刑法定原则。为此，笔者认为，非法经营行为人由于犯罪未遂而尚未取得违法所得，缺失罚金刑的计算标准的情况就如同没有明确规定罚金数额标准，在司法实践中可参照适用《财产刑规定》第2条规定，对行为人判处不少于1000元的罚金。至于具体的罚金数额，可按犯罪情节确定，但不能不判。

笔者认为，从立法的本意来看，是想通过罚金刑的“惩罚、剥夺、预防”功能，来剥夺非法经营行为人的违法所得和犯罪资本，从而达到刑罚惩罚、威慑和预防犯罪的目的，如果因为立法的原因造成无法适用罚金刑，不但违反了立法的本意，还会放纵罪犯，起不到刑罚应有的作用。为了充分发挥罚金刑在惩罚经济犯罪，维护市场经济秩序中的积极作用，预防和抑制犯罪，应当对刑法第二百二十五条的罚金刑予以修改。应以“非法经营额”代替“违法所得”作为倍比罚金的量刑标准和计算依据则更为适宜。因为，在非法经营犯罪中，非法经营额是认定非法经营行为是否情节严重、是否构成犯罪的一个重要数量指标，受外在因素的影响较小，只要有非法经营行为，就肯定有非法经营额，但却不一定有违法所得；所以，非法经营额比违法所得更为确定，以非法经营额作为对非法经营犯罪处以罚金刑的计算依据也就更为科学，更具司法操作性。

（作者系武穴市人民法院监察室主任、刑事审判庭副庭长）