一、法律规范背景

行政公益诉讼制度从初步萌芽到开始建立、再到逐渐完善，经过了长期的发展历程。2005年12月3日，《关于落实科学发展观加强环境保护的决定》经国务院颁布实施，该决定作出了以环境和生态保护为中心的各类制度建设的决定，在这其中就包含了“研究建立环境民事和行政公诉制度”以及“推进环境公益诉讼”。自此，行政公益诉讼制度不再仅仅停留在专家学者的讨论层面，而是作为我国环境保护法律制度建设的关键内容，正式登上历史舞台。此后，行政公益诉讼的实践不断发展，但因为缺乏法律依据作为支撑，该项制度并未真正发挥其作用。

随着环境和生态保护愈益受到重视，从立法层面建立行政公益诉讼制度的要求也愈加迫切。全国人大常委会颁布实施《关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》后，最高检和最高法先后通过了公益诉讼试点工作实施办法，规定了受理范围、原告资格以及诉讼管辖等内容，使得我国行政公益诉讼制度有据可循、有法可依。虽然其中涉及的内容并不完善，但是试点决定的发布，使得行政公益诉讼制度正式落地，检察机关在环境和生态保护、维护公益等方面的法律监督功能开始得到强化。

2017年《行政诉讼法》修改了原法中的第25条，在该条款基础上增加了第4款，自此行政公益诉讼制度在法律上得到了确认，正式形成一项法律制度。行政公益诉讼制度在之前还处于试点阶段，这次修改使得该项制度具有了普遍适用的法律基础，行政机关在环境和生态保护等范围的违法行为和不作为违法受到了法律上的监督，其意义不仅仅在于促进了行政机关依法行政，更重要的是，我国的环境保护体系向前迈出了一大步。

二、我国行政公益诉讼举证责任的理论概述

（一）举证责任理论概述

举证责任于诉讼法而言，犹如“脊梁”的作用，其作用可见一斑。关于举证责任，各国法学界有着多种见解，德国著名法学家利奥·罗森贝克在《证明责任论》中提到，证明责任告诉法官应当作出判决的内容，证明责任规范的使命是消除事实问题方面的疑问。美国学者赛伊提出证明责任包含了两个方面的内容，当事人应对有争议的问题进行主张，否则将承担败诉的风险，案件诉讼中，当事人有推进责任或者提供证据的责任。虽然表述有所不同，但这些观点都指出了举证责任的适用环境是当事实有争议时，其指向的结果是败诉风险。

关于举证责任，我国学者对此也有着不一样的理解，因此提出了多种学说：一是举证责任的两重含义，包括举证行为责任和举证结果责任两个维度；二是举证责任的三重属性，包含权利、义务和责任，即提出主张的权利、提供证据的义务和承担使法官信服的责任；三是“风险负担说”，将败诉风险和承担责任糅合在一起，强调了责任的分担。尽管学术界对举证责任众说纷纭，对其性质和表述没有形成的统一的意见，但是随着司法实践不断向前发展，举证责任的理论也不断完善，为司法实践提供了关键思路。

举证责任的内涵主要有争议、主张、举证和风险这四个要素，本文认为，举证责任实质仍是一种负担，当事实有争议时，为避免出现不利于己方的诉讼结果，当事人应提供可以证明其主张的证据，由此而形成的诉讼负担。

（二）行政公益诉讼举证责任立法概述

2017年《行政诉讼法》修订，使得行政公益诉讼制度在立法上正式确认，成为了有法可依的一项法律制度，开启了其发展的新篇章。虽然修改后的《行政诉讼法》是行政公益诉讼的程序法基础，但其中关于行政公益诉讼内容的规定仅有一条，即第二十五条第四款，该条款涉及到了行政公益诉讼的提起主体、适用范围、前置程序和启动条件等内容，对于举证责任，则没有提及。

《两高关于公益诉讼若干问题的解释》于2018年3月2日颁布施行，该解释中关于行政公益诉讼有五项内容，对行政公益诉讼作出了更加详细的规定，对行政公益诉讼制度的司法实践起着指导性的作用，但未明确规定行政公益诉讼的举证责任问题，其中第二十二条规定了检察院提交的材料：1.起诉书；2.证明材料：（1）被告违法或不作为，导致国家利益或社会公益受到侵害；（2）已履行诉前程序，被告仍不履行法定职责。上述内容阐明了检察机关根据《行政诉讼法》第二十五条第四款需要提交的两份证明材料。该规定表述为证明材料，而举证责任不仅仅是提供证据材料，其落脚点是风险负担，该规定并未明确若检察院没有提交该证明材料将承担主张不能成立的败诉风险，因此该规定只是检察机关提起行政诉讼的条件，而不是指检察院在行政公益诉讼中承担的举证责任。

由此看来，《行政诉讼法》及《两高关于公益诉讼若干问题的解释》均未直接规定行政公益诉讼的举证责任，我国行政公益诉讼的举证责任在立法上仍然处于空白状态。

三、行政公益诉讼举证责任的现状及问题

（一）行政公益诉讼举证责任的现状

1.行政公益诉讼举证责任的理论研究现状

行政公益诉讼制度是强调要在生态环境和资源保护等“公益领域”的加强督促行政机关依法行政，是由检察机关作为原告启动诉讼程序，其本质仍为行政诉讼。我国《行政诉讼法》第三十四条规定，传统行政诉讼的原则是“举证责任倒置”，即在“民告官”的情形之下，举证不力的败诉风险归于被告行政机关，行政机关承担被起诉的特定行政行为是否合法的举证责任。而行政公益诉讼是检察机关作为公益诉讼人提起的诉讼，不再是传统的“民告官” 模式，而是新型的“官告官模式”，其举证责任如何确定呢？对此，学术界有不同的看法。

一是认为“举证责任倒置”，行政公益诉讼制度虽然与传统行政诉讼有所差别，但该制度被纳入《行政诉讼法》之中，由于目前没有关于该项内容的明确规定，行政公益诉讼应该遵循行政诉讼的一般举证原则，即适用举证责任倒置。虽然提起行政公益诉讼的是检察机关，相比于提起传统行政诉讼的当事人，其调查取证能力不逊于甚至高于行政机关。而相比较于检察机关，对行政行为的规范性和合法性的证明，行政机关显然更加专业，取证起来也更加方便。

二是认为“谁主张，谁举证”，一方面，检察机关作为法律确定的监督机关，具有强大的调查取证能力，原被告双方势均力敌，处于同等对抗的状态，故应与民事诉讼一样，采取“谁主张，谁举证”的的原则，当事人就各自的主张承担举证责任。

三是认为检察机关承担举证责任。行政公益诉讼是对行政行为是否合法的定性，涉及到行政秩序的稳定，检察机关应提供充分的理由、有力的证据才能对行政行为提出反驳。由检察机关承担一定的举证责任，有利于防止其滥用诉权。

四是认为应区别作为和不作为案件，在此基础上区别举证责任的问题。对于作为类案件，采取传统规则。对于不作为类案件，由检察机关对行政机关不履行法定职责导致公益受损进行举证证明。传统行政诉讼对作为和不作为案件进行了区别对待，因此行政公益诉讼理应对这两种情形作出区分。

上述四种观点都是从不同视角出发，既有从体系整体的角度考虑，也有基于实践的要求，均有其合理性。本文认为，举证责任的分配在坚持立法原则的基础上，要进行分别规定，区分一般和特殊情形，既采取“举证责任倒置”和 “谁主张，谁举证”相结合的机制，又要区别作为和不作为案件。

2.我国行政公益诉讼举证责任的司法现状——从最高法指导案例137号和最高检检例第30号进行分析

【案例1】公益诉讼人剑川县人民检察院诉剑川县森林公安局怠于履行法定职责一案。剑川县人民检察院诉称，王寿全受玉鑫公司法人委托，开挖剑川县国有林区的公路。后剑川县森林公安局于2013年3月27日对王守全和玉鑫公司作出责令限期恢复原状和处两万余元的罚款的行政处罚，2013年3月29日玉鑫公司交纳罚款后，该公安局予以结案，但被破坏林地未恢复。剑川县人民检察院于2016年11月9日对该公安局发出了检察建议，森林公安局表示已发出《催告书》，但因王寿全已死亡，遂执行终止决定。

从上述证据提交和认定分析，我们可以看出检察机关提交的第一、二、三组证据能够证明其向剑川县森林公安局发出了检察建议，但剑川县森林公安局仍未履行监管职责，致使公益持续不断地遭受侵害；被告提交证据主要证明其已履行了法定职责。该案例为最高人民法院指导案例，在这里值得注意的是剑川县检察院并没有举证证明其符合起诉条件。

【案例2】十堰市郧阳区人民检察院诉十堰市郧阳区林业局不履行法定职责一案。2013年3月至4月，金兴国等三人在未经许可的情况下，占用生态公益林开采建筑石料。后十堰市郧阳区林业局对三人作出行政处罚决定，要求其恢复原状，并缴纳罚款。金兴国等三人只交了部分罚款，未对被破坏公益林恢复原状。郧阳区林业局未催告三人履行行政处罚决定，也未向法院申请强制执行。郧阳区人民检察院于2015年12月12日发出检察建议，郧阳区林业局未进行整改落实，也未书面回复。

    本案中，检察机关的举证内容不局限于法律已有的规定，还引入了专家意见，以此证明公益侵害性。行政机关仅仅提供了其履行了法定职责以及后续行政行为的改进的证据。

结合上述两个案例，再看行政公益诉讼试点以来的司法实践情况，由于立法并未明确行政公益诉讼的举证责任，诉讼双方提交的证据内容呈现出混乱的局面，双方的举证责任也出现不明晰的局面，尤其是检察机关承担了更多的举证责任。

（二）我国行政公益诉讼举证责任存在的问题

从前面分析来看，我国行政公益诉讼在立法上并未明确规定举证责任的内容，致使在社会各界形成了关于行政公益诉讼的不同看法。而在实践中，行政公益举证责任的分配也存在不清晰、不均衡的问题。结合司法实践的需要，本文认为我国行政公益诉讼存在着以下几个方面的问题：

1.未对作为和不作为案件进行区分

《行政诉讼法》第二十五条第四款及《两高关于公益诉讼若干问题的解释》虽然都提到了行政机关违法行使职权或者不作为，但并未对这两种情况作详细区分，只是笼统的一笔带过。

对于作为违法类案件，被告行政机关应将其作出具体行政行为的所依据的规范性文件向法院提交，以证明其作为行为的合法性。如阜南县检察院诉阜南县住房和城乡建设局行政公益诉讼案件中，阜南县住建局将没有任何污染防治措施的农用地违法指定为生活垃圾填埋场，阜南县检察院发出检察建议，阜南县住建局仍未更正违法行为，故提起行政公益诉讼。诉讼中，阜南县住建局未提交其将农用地指定为垃圾填埋场的规划立项、用地审批和环境评价的一些法定手续，因此由其承担举证不能的法律后果，阜南县住建局经法院认定为行政行为违法。

对于不作为违法类案件，检察院应举证证明行政机关有某项法定职责，但行政机关未依法履职导致国家利益或社会公共利益受损的情形，如在案例1中，剑川县检察院提交第一组证明剑川县森林公安局有督促行政相对人恢复林地原状的职责，但未依法全面履行，导致被破坏公益林持续受到侵害。案例2中郧阳区检察院举证证明郧阳区林业局有督促行政相对人恢复公益林原状的职责，但郧阳区林业局怠于履行职责，导致公益侵害。

比较来看，作为类和不作为类案件的举证责任有着较大的差异，因此应对作为和不作为案件检察机关和行政机关承担的举证责任作出区分。

2.未明确规定公益侵害性这一构成要件

行政公益诉讼制度的目的就是从制度建设上保护国家或公共利益，因此在行政公益诉讼中，公益侵害性是一项至关重要的构成要件，检察机关提起行政公益诉讼的必要条件是必须具有公益侵害性。根据行政公益诉讼现有的法律规定，检察机关在审查行政机关的法定职责和行政行为合法性的基础上，需要对公益侵害的状态进行实质性的证明。要证明公益受到侵害，检察机关要提交行政机关的侵害行为、损害的结果以及两者之间的因果关系等方面的证据，目前法律法规及司法解释均未直接规定对于公益侵害性的举证问题。另外，公益受到侵害的证明需要到何种程度，法律及司法解释是没有直接规定的。另外，在实践中对公益侵害性的证明程度有所区别，有的证明程度较高，有的证明程度较低，导致出现该构成要件的举证和认定不清晰的现状。对于行政公益诉讼中行政行为的公益侵害性的举证责任分配，需要法律和司法解释作出更明确的规定，以便在检察机关和行政机关之间更合理的进行举证责任的分配。

3.证据形式不统一

目前，行政公益诉讼司法实践中，有各种各样的证据形式。2016年最高检对行政公益诉讼中的立案决定书、检察机关诉前建议书、审查决定书等一部分文书做出了细致的规定，而对于调查、询问笔录和委托鉴定意见都未作出统一的规定。证据形式不够规范、不够统一，给举证带来了许多问题。例如，检察机关勘查笔录上通常需要行政机关派出人员和证人的签字，因为目前行政公益诉讼未对勘查笔录的形式作出规定，实际情况往往是检察机关简单记录现场勘查的过程，再将现场拍摄的相关照片附在后面，就作为证据提交，这样导致证据的效力无法认定，影响举证效果。且一旦错过最佳的取证时机，证据形式不规范导致的效力瑕疵将是不可弥补的，大大增加了举证的难度。

4.检察机关证据收集难

从目前司法实践的现状来看，检察机关相比于行政机关，其举证责任更加繁重，但检察机关的调查核实权规定并不健全。行政公益诉讼面对着四大难题：取证、鉴定、立案、执行，每一步都影响着行政公益诉讼的进程。

首先，在行政公益诉讼中，检察机关起诉的对象是国家行政机关，其调查核实权有时难以实施。尤其是行政机关站在检察机关的诉讼对立面，在行政机关不理解、不配合的情形之下，检察机关没有制约措施，取证举证缺乏制度保障，导致行政公益诉讼的进程难以顺利推进。

其次是公益侵害性证明难，行政公益诉讼主要分布在生态环境和资源保护这一方面，环境损害本身具有隐蔽性和复杂性的特点，其隐蔽性在于环境损害是长时间积累的结果，普通人对环境的损害往往察觉不到，也就更不存在证据的收集和保护这一说法；其复杂性在于环境污染等情形，需要现代化的高科技来检测，需要较高的技术水平才能取证，如废气、废水的抽样和检测，检察机关收集此类证据是不具备有利条件的，耗费较大时间和经济成本，增加了检察机关举证难度，阻碍了行政公益诉讼的进程，不利于公益的保护。

四、完善行政公益诉讼举证责任分配的构想

上述内容分析了行政公益诉讼举证责任分配的现状和问题，行政公益诉讼制度具有公益性，其举证责任在制度理论和司法实践上，仍然有较大的缺陷和空白。本文以司法实践的需要为落脚点，提出完善行政公益诉讼举证责任分配的构想。

（一）确立行政公益诉讼举证责任分配的原则

1.确立举证责任分配原则

（1）最大限度保护公益原则。我国行政公益诉讼制度的初衷在于督促行政机关在公益范围内依法行使职权，核心价值在于保护公共利益，包括环境和生态资源的保护、食品安全等等，因此在举证责任的分配上，应充分考虑最大限度保护公益这一最终目标的需要。

（2）最有利于客观事实再现原则。传统行政诉讼中，相比于行政相对人而言，行政机关更加了解和熟悉被诉行政行为事实和理由，因此其在举证能力方面有着天然的优势，但在行政公益诉讼中，行政检察机关不具备直接的利害关系和亲历性，因而，为了查明事实真相，查清行政机关的行为是否侵害了公益，应遵循最有利于客观事实再现原则，从举证可能性来合理分配举证责任。

2.确立“举证责任倒置”和“谁主张，谁举证”相结合的分配机制

传统行政诉讼中，采取的是举证责任倒置这一规则，但在行政公益诉讼中，其弊端也是十分明显的，若检察机关在诉讼中不承担举证责任或者承担的较少，容易引起滥诉。而检察机关作为国家机关，与行政机关形成“两造平等对抗”的局势，其也应该承担一定的举证责任。有的观点则认为行政诉讼理论来源于民事诉讼理论，其实质仍为“谁主张、谁举证”的举证模式。本文认为可以采取“举证责任倒置”和“谁主张，谁举证”相结合的举证责任分配机制，部分内容采取“谁主张、谁举证”的方式，其它内容仍采用“举证责任倒置”的方式。

（二）优化行政公益诉讼举证责任分配的具体规则

1.明确各方主体举证责任范围

本文认为，就目前举证内容和形式混乱的局面，可以对诉讼中各个主体（检察机关和行政机关）的举证内容作出明确规定：

2.区分作为和不作为案件的举证责任内容

在行政诉讼中，作为案件和不作为案件有着较大区别，表现在实施主体、表现形式和法律依据，因此在行政公益诉讼中，举证责任的分配也应以作为和不作为案件来区分检察机关和行政机关的举证责任。

3.对公益侵害的构成要件作出规定

公益侵害归根结底是一种侵权行为，在民事诉讼中侵权责任的构成要件为：一是要证明存在侵权行为、二是要证明存在损害结果、三是要证明侵权行为与损害结果之间具备因果关系;四是证明被告有主观过错。行政公益诉讼案件可以参照民事侵权责任案件对公益侵害构成要件作出规定。

第一、侵害行为由检察机关举证证明。需要注意的一点是，检察机关只需证明证明行政机关侵权行为基本存在，从而启动行政公益诉讼，只是作为启动条件，而不需要证明其达到了一定的违法性。

第二、受损结果视情形由双方分担。由检察机关负担公益受损的初步证明责任，以便于其实现主动维护公益的目标。而在受损结果证明材料没有行政机关的帮助就不能取得的情形下，则由行政机关承担举证责任。

第三、因果关系采取推定原则。行政公益诉讼因果关系具有复杂性和隐蔽性，因此可以采取推定原则。另外，应由检察机关应对因果关系提供初步证据材料和线索来源，由行政机关举证证明行政行为与损害结果之间不具备因果关系。

第四、主观过错无过错原则。如果行政机关不能证明自己没有过错，则推定行政机关具有过错，检察机关无需举证证明行政机关是否有过错。

4. 规范取证过程、统一证据形式

行政公益诉讼中，存在着证据形式混乱的问题。证据形式的混乱导致司法实践中证据效力难以确定，进而影响了行政公益诉讼的进程。因此需要规范证据的形式，尤其是科学类证据。上述情形只是举类说明，意在强调证据形式在举证责任中的重要性。为使行政公益诉讼制度更加完善，更好的发挥作用，在其法律体系的构建中，应与民事诉讼和行政诉讼一样，对证据形式作出明确规定，以获得法律上的合法性和许可性。

5. 完善检察机关的调查核实权

《人民检察院实施办法》中虽然有关于行政机关应当配合检察机关对相关情况进行调查和核实的规定，但该办法没有提到当行政机关不配合的时候，对行政机关进行制约的措施。为进一步落实举证责任制度，应为检察机关的调查核实权增加刚性保障制度，即检察机关在行使调查核实权时，若行政机关拒不配合，有严重情节的，检察机关可以向其本级人民政府或上级主管部门提出检察建议，对相关人员进行处分。同时在行政机关内容，应形成问责机制，对拒不配合调查的相关人员，进行督导问责。此外，充实检察机关人员配置，加大扶持力度，保证行政公益诉讼取证的顺畅。

结  语

举证责任是行政公益诉讼重要的一环，不仅影响了诉讼程序的顺利进行，还深刻影响着诉讼结果的公正性和合法性。行政公益诉讼作为一个新的法律制度，其法律规范和配套措施均存在不健全的地方，而尽快构建举证责任分配机制，是当前行政公益诉讼制度的首要任务。本文提出的一机制二原则五规则”构想（一机制：“举证责任倒置”和“谁主张，谁举证”相结合的分配机制、二原则：最大限度保护公益原则、最有利于客观事实再现原则、五规则：明确各方主体举证责任范围；区分作为和不作为案件的举证责任内容；对公益侵害的构成要件作出规定；规范取证过程、统一证据形式；完善检察机关的调查核实权）只是提出其发展的方向，具体如何落实到法律及司法解释中则交给我们的立法者，从立法精神、法律总体统筹和判例总结中锤炼出行之有效的法律规范，更加健全社会公共利益的保护机制。